Tre KOFA-saker fra Skien kommunes anskaffelse – ærlighet straffet seg

En leverandør opplyste åpent i tilbudet at sertifisering ikke var på plass. En annen oppga at produktene var sertifiserte – selv om de ikke var det. Resultatet: Den ærlige ble avvist. Den uærlige fikk kontrakten. Og KOFA godtok begge utfall.

Torbjørn Leidal

De tre sakene springer ut av samme anskaffelseskompleks i Skien kommune: to separate anbudskonkurranser om ombygging av uteområder ved Stigeråsen skole og Gulset ungdomsskole. Anbudskonkurransene ble lagt ut samtidig og det var samme person fra kommunen som håndterte innkjøpsprosessen i begge sakene.
Kjernen i alle sakene var krav om sertifisering av lekeapparater, som ikke skulle dokumenteres ved å legge frem sertifikater sammen med tilbudet. Oppdragsgiver valgte heller å stole på opplysningene gitt i tilbudet og i produktblad. I ettertid viste det seg at valgte leverandørs opplysninger ikke holdt mål. De tre sakene er en illustrasjon på hvilke utfordringer manglende kontroll av opplysninger i tilbud kan føre til.

Sak 2025/1299 – Stigeråsen: KOFA behandlet ikke hovedanførselen om avvisning av valgte leverandør

Klager mente vinneren av anbudet i Stigeråsen-konkurransen aldri burde fått kontrakten – fordi produktene som ble tilbudt ikke inneholdt dokumentasjon for sertifisering, og at kommunen hadde plikt til å kontrollere opplysningene i tilbudet. Det fremgikk av faktum i saken at det var opplyst i produktblad at det var sertifisert etter visse standarder, men senere informasjon viser at dette var feil.

KOFA la avgjørende vekt på at klager var rangert som nummer tre, og at anførslene bare rettet seg mot vinneren – ikke mot leverandøren som var rangert som nummer to. Dermed avviste KOFA på formelt grunnlag da klager manglet saklig interesse i å få prøvd avvisnings- og kontrollpliktsspørsmålene.

Det KOFA faktisk realitetsbehandlet, var anførselen om at dokumentasjonskravet til tildelingskriteriet «Miljø» var ulovlig. Dokumentasjonskravet var produktblad. Den anførselen førte ikke frem. KOFA mente at produktdokumentasjon var tilstrekkelig, og at oppdragsgiver som utgangspunkt kunne bygge på opplysninger i tilbudene.

Sak 2025/1898 – Stigeråsen: Verken manglende sertifisering på tilbudstidspunkt eller forsinkelse ble ansett som ulovlig direkte anskaffelse

Den andre saken gjelder også Stigeråsen skole, men her var spørsmålet et annet: Om kommunen senere hadde gjennomført en ulovlig direkte anskaffelse ved å akseptere en vesentlig endret kontrakt – siden det ikke var overlevert apparater som var sertifiserte og  prosjektet av ulike årsaker ble forsinket.

KOFA la til grunn at det på tilbudstidspunktet ikke forelå sertifisering for apparatene, og at produktbladenes informasjon om sertifisering var feil. Men nemnda la vekt på at konkurransegrunnlaget ikke sa at kravet måtte være oppfylt på et bestemt tidligere tidspunkt, og at kommunen først fikk tilstrekkelig kunnskap om at informasjon om sertifisering var feil etter kontraktsinngåelsen. I tillegg la KOFA vekt på at kommunen ikke hadde overtatt anlegget formelt, og at kommunen hadde stått fast på at sertifisering måtte være på plass før overtakelse. Derfor mente KOFA at kommunen ikke hadde akseptert en annen ytelse enn den kontrakten krevde.

Når det gjaldt forsinkelsen, konstaterte KOFA at det faktisk var avtalt en ny sluttfrist, og at forsinkelsen skyldtes forhold som lå på leverandørens side eller innenfor leverandørens risiko. Likevel mente nemnda at kommunen hadde et visst spillerom i kontraktsoppfølgingen. Siden det fortsatt var den samme ytelsen som skulle leveres, og det ikke var gjort endringer i vederlaget eller selve leveransen, var endringen ikke vesentlig.

Om tidspunkt for kunnskap

KOFA slo uttrykkelig fast: «Det er ubestridt at apparatene valgte leverandør skal levere på Stigeråsen skole, på tilbudstidpunktet ikke var sertifisert i henhold til NS EN 16630.»
Samtidig la nemnda vekt på tidspunktet for kommunens kunnskap: «Klagenemnda legger derfor til grunn at innklagede først den 9. desember 2025 ble kjent med at apparatene … faktisk ikke var sertifiserte.»

Videre fant KOFA at kommunen ikke hadde akseptert levering uten sertifisering: «Klagenemnda kan derfor ikke se at innklagede har akseptert at produktene leveres uten sertifisering … Det foreligger derfor heller ikke manglende kontraktsoppfølging som kan sidestilles med en vesentlig endring.»

Om forsinkelsen uttalte KOFA først at den skyldtes leverandørens forhold eller risiko.  Men konklusjonen ble likevel at «endringen med utsatt sluttfrist, ikke er vesentlig, og dermed er lovlig».

Sakene viser at det ikke er enkelt for konkurrerende tilbydere å få gjennomslag for at konkurrentens tilbud ikke er etterrettelig. Og dersom det viser seg at dette var feil, og kunne føre til mislighold, har oppdragsgiver et spillerom for å anvende misligholdssanksjoner som er egnet.

Tvist om sertifisering og en betydelig forsinkelse var ikke nok til å gjøre saken til en ulovlig direkte anskaffelse. KOFA gir oppdragsgiver et visst spillerom i kontraktsoppfølgingen – så lenge kommunen ikke faktisk aksepterer en annen ytelse enn den som ble konkurranseutsatt.

Sak 2026/0385 – Gulset: Klagers egen åpenhet om manglende sertifisering førte til avvisning

Den siste saken gjaldt Gulset ungdomsskole, og her var det klagers eget tilbud som ble avvist.
Det sentrale var at klager i tilbudet selv opplyste at flere apparater ikke var sertifisert ennå, og at enkelte produkter fortsatt var sendt inn til sertifisering. KOFA la til grunn at konkurransegrunnlaget ikke krevde at sertifisering nødvendigvis måtte foreligge allerede på tilbudstidspunktet. Likevel kom nemnda til at klagers tilbud inneholdt et avvik, fordi tilbudet ikke inneholdt en tilstrekkelig forpliktelse til at sertifiserte produkter faktisk ville bli levert ved kontraktsgjennomføringen.

Samtidig godtok KOFA valgte leverandørs tilbud (valgte leverandør var samme som i Stigeråsen). Der hadde leverandøren levert produktdatablader som opplyste at apparatene var sertifiserte, og siden konkurransen ikke uttrykkelig krevde at sertifikatene selv måtte vedlegges, mente KOFA at dette var nok på tilbudsstadiet.

KOFA avviste også anførselen om forskjellsbehandling mot Stigeråsen-saken: Den faktiske forskjellen var at klager i Gulset-saken selv opplyste at sertifisering manglet, mens leverandøren i Stigeråsen opplyste at produktene var sertifiserte.

Hva betyr dette i praksis?

Klagers eget tilbud sa uttrykkelig at det ikke forelå sertifisering for flere produkter, og at det var ventetid hos sertifiseringsorganet og derfor vanskelig å si når sertifikat forelå: «Det er pr i dag noe ventetid hos TüV, så vanskelig å si når sertifikat foreligger.»
KOFA bygget nettopp på denne usikkerheten og uttalte at tilbudet «inneholdt ellers ingen opplysninger som bekreftet at de aktuelle apparatene med sikkerhet ville bli sertifisert til gjennomføringen av kontrakten». Derfor kunne ikke innklagede kreve oppfyllelse i tråd med kravspesifikasjonen dersom tilbudet ble akseptert.

Om valgte leverandør uttalte KOFA at når konkurransegrunnlaget ikke krevde innlevering av selve sertifikatet, var «en egenerklæring i form av at leverandøren forpliktet seg til å levere produkter med sertifisering tilstrekkelig.»

Om likebehandlingsspørsmålet presiserte KOFA at sakene var faktisk ulike: I Gulset opplyste klager selv at sertifisering manglet, mens i Stigeråsen opplyste valgte leverandør (feilaktig) at apparatene var sertifiserte.

Paradokset

I Gulset-saken ble konsekvensen av åpenhet tydelig. Den leverandøren som var mest åpen om at sertifisering manglet, ble avvist, og den «uærlige leverandøren»fikk kontrakten. KOFA vurderte også om det forelå en kontrollplikt fra oppdragsgivers side, på bakgrunn av klagers anførsler, men kom til at på tidspunkt for kontraktsinngåelsen forelå ikke tilstrekkelige opplysninger til at det kunne tilsi en kontrollplikt.

KOFA tegner dermed et tydelig skille mellom et tilbud som uttrykker usikkerhet om oppfyllelse, og et tilbud som – i hvert fall formelt – bekrefter at kravene er oppfylt, og legger en høy terskel for oppdragsgivers kontrollplikt for at produktene faktisk er (eller vil bli) sertifisert, når det ikke er krevd annen dokumentasjon enn produktblad.

Lærdom i saken

For oppdragsgivere er lærdommen enkel: Dersom sertifisering faktisk er viktig, bør konkurransegrunnlaget kreve at sertifikatene legges ved tilbudet. Ellers blir kontrollen i stor grad skjøvet over i kontraktsoppfølgingen.
Et krav om sertifisering uten krav om å legge frem sertifikatet, er langt på vei et krav på tillit.
Tilbydere må sørge for å ikke skape usikkerhet om krav faktisk vil bli oppfylt, da de ellers risikerer å bli avvist.

Kilde: Kofa