Fra symbolfunksjon til reelle konsekvenser: Den nye sanksjonsplikten i anskaffelsesloven § 5p
Fra 1. juli er det ikke lenger nok å ha klausuler om samfunnshensyn i offentlige kontrakter. Oppdragsgivere skal også ha på plass egnede sanksjoner hvis leverandøren – eller underleverandøren – bryter dem.
Offentlige anskaffelser er et av statens mest effektive virkemidler for å fremme sentrale samfunnshensyn som arbeidslivsrettigheter, miljøhensyn og menneskerettigheter. Enkelte bestemmelser pålegger allerede oppdragsgivere å stille kontraktskrav som ivaretar ulike samfunnshensyn, men plikten har vært spredt i ulike forskrifter med et noe begrenset virkeområde uten generell rekkevidde. I praksis har slike kontraktskrav i stor grad bæret preg av å være symbolklausuler – gode formuleringer i kontrakten, men få reelle konsekvenser når de brytes.
Den nye anskaffelsesloven vil nå rydde opp i dette. Samfunnshensynene samles i §§ 5a til 5m, og § 5p innfører selve håndhevingsmekanismen: Fra 1. juli 2026 plikter oppdragsgiver å innta egnede sanksjoner i kontrakten ved brudd på kontraktskrav som skal ivareta samfunnshensyn – enten det er leverandøren eller en underleverandør som bryter kontraktskravene.
Hva regnes som «samfunnshensyn»?
Ny § 5p må sees i sammenheng med ny §§ 5a til 5m. Overordnet pålegges oppdragsgiver å ivareta relevante samfunnshensyn både i konkurransen og i kontraktsoppfølgingen. Dette omfatter blant annet klima- og miljøhensyn, sikkerhet og beredskap, lønns- og arbeidsvilkår, bruk av lærlinger, begrensninger i antall ledd i leverandørkjeden, skatte- og avgiftsmessige forhold samt menneskerettigheter og anstendige arbeidsforhold. For flere av hensynene skal oppdragsgiver også stille spesifiserte kontraktsvilkår dersom nærmere angitte vilkår er oppfylt. Det er disse kontraktsvilkårene § 5p nå krever skal følges opp med «egnede» sanksjoner.
Hva er en «egnet» sanksjon?
Ordlyden i ny § 5p er skjønnsmessig og må vurderes konkret, men Nærings- og fiskeridepartementet har trukket opp noen tydelige retningslinjer. En egnet sanksjon skal
- skape et reelt oppfyllelsespress
- ivareta en rimelig balanse mellom kontraktspartene
- være tilstrekkelig klar og presis – slik at både oppdragsgiver og leverandør vet hvilke sanksjoner som kan iverksettes, og når
DFØs veileder om forskrift om lønns- og arbeidsvilkår gir ytterligere føringer som departementet anser som relevant også for § 5p. Hovedgrepet er gradert eskalering: Ved mindre alvorlige brudd kan det være nok å kreve retting, eventuelt kombinert med en forpliktende handlingsplan ved større avvik. Ved mer alvorlige eller vedvarende brudd trekkes dagbøter, tilbakeholdelse av kontraktssum, rett til stans, utskiftning av underleverandør eller heving frem som relevante virkemidler.
Den praktiske utfordringen ligger i kalibreringen: Sanksjonene må være strenge nok til å virke, men ikke så uforholdsmessige at de bryter med det generelle forholdsmessighetsprinsippet.
Ingen plikt til å sanksjonere – men ikke uten konsekvenser
Det er viktig å merke seg hva § 5p ikke gjør: Den pålegger oppdragsgiver å innta sanksjoner i kontrakten, ikke å faktisk ta dem i bruk ved brudd. Lovgiver har vurdert det slik at veiledning og kompetanseheving er mer egnet til å øke etterlevelse enn å lovfeste en plikt til å sanksjonere ved visse typer mer alvorlige brudd.
Passiv oppfølging er imidlertid langt fra risikofritt:
- Vesentlig endring og ulovlig direkteanskaffelse. Klagenemnda for offentlige anskaffelser har flere ganger fastslått at mangelfull håndhevelse av kontrakten kan utgjøre en vesentlig endring – og dermed en ulovlig direkte anskaffelse (se bl.a. KOFA-saker 2022/0548 og 2017/344). Det er vanskelig å se hvorfor dette skal stille seg annerledes ved manglende håndhevelse av sanksjonene etter § 5p.
- Økt avvisningsrett i senere konkurranser. For anskaffelser over EØS-terskelverdi kan oppdragsgiver avvise leverandører som tidligere har begått vesentlig kontraktsbrudd som har medført heving, erstatning eller tilsvarende sanksjoner. Terskelen har tradisjonelt vært høy, men når flere brudd nå kan forventes å møtes med faktisk sanksjonering, blir også datagrunnlaget for avvisning bredere. For anskaffelser etter forskriftens del II rekker avvisningsretten enda videre.
Selv om § 5p formelt bare krever at sanksjoner skrives inn i kontrakten, trekker både KOFA-praksis og avvisningsreglene i retning av at aktiv oppfølging vil bli den rasjonelle løsningen.
Oppdragsgivers og leverandørs tilpasning til ny § 5p
For oppdragsgivere medfører endringen særlig et behov for:
- Gjennomgang av kontraktsmaler og rutiner for bruk av standardkontrakter, og sikre at disse allerede inneholder tilstrekkelige sanksjonsmekanismer
- Utarbeidelse av nye sanksjonsbestemmelser der dagens klausuler er for vage eller ensidig symbolske
- Vurdering av oppdragsgivers system for kontraktsoppfølging, eksempelvis ved å sørge for en dokumentasjonsplikt hos leverandør, og klargjøre intern beslutningskompetanse for å ilegge sanksjoner
For leverandørens del kan det forventes at kontraktsbestemmelser som skal ivareta samfunnshensyn i økt grad faktisk sanksjoneres, og at slike bestemmelser får en mer reell funksjon sammenlignet med den «symbolfunksjonen» de til en viss grad har hatt tidligere. Risikovurdering og prising av tilbud bør reflektere dette – særlig i kontrakter med lange løpetider eller komplekse leverandørkjeder, i tillegg til at leverandører bør sørge for å ha et tilstrekkelig kvalitetssystem som sikrer etterlevelse av relevante, samfunnsmessige kontraktskrav.
Fra klausul til håndheving
Den nye § 5p kan fremstå som en teknisk regel om hvordan kontrakter skal utformes. I realiteten er den et nøkkelpunkt som gjør at krav om samfunnshensyn i anskaffelser kan få håndhevbare konsekvenser. Oppdragsgivere og leverandører bør derfor bruke tiden fram mot 1. juli 2026 til å oppdatere kontrakter, rutiner og systemer, slik at samfunnsklausuler ikke bare blir stående på papiret, men kan følges opp i praksis.
Kun innloggede medlemmer kan legge igjen en kommentar Logg inn
Ikke medlem ennå? Bestill AB Pluss nå!