Lagmannsrettsdom skaper tvil om adgang til erstatning

Marianne H. Dragsten Advokat, Vaar Advokat AS

Espen Bakjord Advokat, Vaar Advokat AS

Borgarting lagmannsretts dom 22. desember 2025 i saken mellom Experis AS og Oslo kommune (LB-2025-26330) har skapt usikkerhet om en sentral side av anskaffelsesretten.

Borgarting lagmannsretts dom 22. desember 2025 i saken mellom Experis AS og Oslo kommune (LB-2025-26330) har skapt usikkerhet om en sentral side av anskaffelsesretten: Kan en forkastet begjæring om midlertidig forføyning og leverandørens etterfølgende opptreden få betydning i vurderingen av om et regelbrudd er tilstrekkelig kvalifisert?

Høyesteretts ankeutvalg besluttet i april 2026 ikke å fremme saken til behandling. Spørsmålet står derfor uten avklaring fra Høyesterett.

Bakgrunn

I 2022 kunngjorde Oslo kommune en åpen anbudskonkurranse om levering av IKT-ansvarlige tjenester til Oslo-skolene. Anskaffelsens estimerte verdi var 50 millioner kroner. Kontrakten ble tildelt Sagene Data AS, og Experis AS ble rangert som nummer to. Experis begjærte midlertidig forføyning for å stanse kontraktsinngåelsen. Oslo tingrett tok ikke begjæringen til følge, og kommunen signerte kontrakten med Sagene Data to arbeidsdager etter forkynningen av kjennelsen.

Kjernen i tvisten var om Sagene Data oppfylte kvalifikasjonskravet om «god gjennomføringsevne». Kvalifikasjonskravet skulle dokumenteres blant annet ved en oversikt over personell som ville bli benyttet i kontrakten. Sagene Data presenterte i tilbudet en oversikt over 23 ressurser. Av disse var syv oppført som IKT-ansvarlige. Det viste seg imidlertid senere at Sagene Data bare hadde tre til fire IKT-ansvarlige ansatt i selskapet. Kommunens syn var at Sagene Data likevel oppfylte kvalifikasjonskravet, fordi selskapet hadde sannsynliggjort at tilstrekkelig personell ville være på plass ved kontraktsoppstart. Experis’ syn var det motsatte, nemlig at fremtidige og betingede ansettelsesplaner ikke kan regnes som dokumentert rådighet over ressurser.

Experis forfulgte saken videre, først til KOFA og deretter ved stevning i en erstatningssak. KOFA kom til at regelverket var brutt. Tingretten i hovedsaken tilkjente Experis erstatning. Lagmannsretten kom på sin side, under noe tvil, til at det forelå et regelbrudd, men at bruddet ikke var tilstrekkelig kvalifisert til å utløse erstatningsansvar.

Forføyningskjennelsens rolle

Som en del av vurderingen av om bruddet var tilstrekkelig kvalifisert, la lagmannsretten vekt på at kommunen «avventet» kontraktsinngåelse til forføyningskjennelsen forelå. Dette er et lite treffende argument etter dagens regelverk. Når en begjæring om midlertidig forføyning fremsettes innen karensperioden, følger det allerede av anskaffelsesforskriften § 25-3 et forbud mot kontraktsinngåelse frem til tingretten har truffet kjennelse.

Det mest betenkelige er likevel at lagmannsretten også la vekt på at Experis ikke anket kjennelsen og heller ikke «på annen måte ga uttrykk for uenighet» etter at kjennelsen forelå. Dette ble brukt som argument for at kommunen ikke kunne klandres for å innrette seg etter kjennelsen.

Etter vårt syn er dette vanskelig å forene med gjeldende rett. Verken anskaffelsesregelverket eller alminnelige erstatningsrettslige prinsipper kan forstås slik at en leverandør må anke en forkastet begjæring om midlertidig forføyning, eller særskilt varsle oppdragsgiver om fortsatt uenighet, for å bevare et senere erstatningskrav. Allerede det at slike forhold kan inngå som elementer i helhetsvurderingen, er prinsipielt problematisk. Da er situasjonen den at manglende anke eller manglende oppfølging kan få betydning.

Lagmannsrettens tilnærming på dette punkt harmonerer også dårlig med den praktiske realiteten i slike saker. Suspensjonsvirkningen etter § 25-3 faller bort når begjæringen ikke tas til følge. Fra det tidspunktet er det oppdragsgiver som avgjør om og når kontrakt inngås. I saken ble kontrakten signert to arbeidsdager etter forkynning. Når manglende anke likevel tillegges vekt, innebærer det at leverandørens erstatningsrettslige stilling kan svekkes fordi vedkommende ikke benytter et rettsmiddel som i realiteten ikke kan avverge skaden.

Det samme gjelder lagmannsrettens henvisning til at Experis heller ikke på annen måte varslet oppdragsgiver om fortsatt uenighet. Etter vårt syn kan oppdragsgiver ikke uten videre bygge på at leverandøren aksepterer utfallet, bare fordi det ikke sendes en særskilt melding i tidsrommet før kontrakt inngås.

Statistikk fra Oslo tingrett viser for øvrig at bare 14 av 109 begjæringer ble tatt til følge i perioden 2017–2023. Dersom utfallet av en slik sak i tillegg skal kunne svekke leverandørens etterfølgende adgang til å oppnå erstatning, er det nærliggende risiko for at leverandørene i strid med håndhevingsdirektivet fratas effektive håndhevingsmuligheter.

Hva sier anskaffelseslovutvalget?

Anskaffelseslovutvalgets vurderinger i NOU 2024: 9 ble trukket frem av partene i saken, selv om lagmannsretten ikke omtaler dette direkte i sin dom. Utvalget har vurdert om tapsbegrensningsplikten bør strekkes så langt at leverandører må begjære midlertidig forføyning for å bevare et senere erstatningskrav, men gikk ikke inn for det:

«Dersom utgangspunktet tas i gjeldende rett, vil utvalget ikke ta til orde for at tapsbegrensningsplikten strekkes til en forventning om å stanse kontraktsinngåelsen gjennom en begjæring om midlertidig forføyning. Kostnadene knyttet til en slik begjæring er for høye til at utvalget mener det er rimelig å oppstille et slikt krav, i hvert fall ikke for noe annet enn store kontrakter.»

Det utvalget derimot åpner for, er noe annet: I et fremtidig system hvor KOFA er håndhevingsorgan, og hvor prøvingen i KOFA har funnet sted før kontrakt inngås, kan KOFAs standpunkt få betydning for vurderingen av om en eventuell rettsvillfarelse hos oppdragsgiver er unnskyldelig.

Anskaffelseslovutvalget foreslår riktignok i utkastet til ny § 28-2 andre ledd at erstatning for positiv kontraktsinteresse forutsetter at leverandøren har forsøkt å avverge tapet gjennom bruk av klagemulighetene. Etter vårt syn kan det kan godt hende at en slik regel er fornuftig. Det er likevel en foreslått regel, og ikke gjeldende rett. Og det er uansett noe annet enn å la manglende anke over en forkastet forføyningskjennelse få betydning i vurderingen av om et senere konstatert regelbrudd er tilstrekkelig kvalifisert. I vår sak hadde Experis for øvrig nettopp forsøkt å avverge tapet ved bruk av alle klagemulighetene. Anke over forkastet begjæring kan etter vår vurdering ikke regnes som en relevant del av en leverandørs rettslige klagemuligheter.

Hva gjelder nå?

Etter lagmannsrettens dom står det prinsipielle spørsmålet åpent: Skal leverandørens manglende videre oppfølging av en forkastet begjæring kunne brukes som et moment i vurderingen av om et senere konstatert regelbrudd er tilstrekkelig kvalifisert?

Så lenge spørsmålet ikke er avklart av Høyesterett, og i alle fall inntil et nytt regelverk eventuelt regulerer dette tydeligere, tilsier dommen at leverandører bør reagere raskt og skriftlig dersom en begjæring om midlertidig forføyning ikke fører frem. Det vil si at leverandøren straks må meddele oppdragsgiver at leverandøren er uenig i kjennelsen og opprettholder sitt standpunkt om at anskaffelsesregelverket er brutt. En slik rettslig handleplikt følger riktignok ikke eksplisitt av dommen, men fremstår for oss som en naturlig risikoreduserende tilpasning til lagmannsrettens argumenter og begrunnelse.

Selv om dommen har skapt rettslig usikkerhet, kan den etter vårt syn ikke forstås slik at leverandører nå må anke forkastede begjæringer for å bevare et senere erstatningskrav. Tiden leverandøren har til å utforme en slik anke vil som nevnt ofte være både ukjent og svært knapp. Oppdragsgiver er dessuten ikke forpliktet til å avvente kontraktsinngåelsen, selv ikke om leverandøren skulle rekke å sende anken inn. Og når kontrakt er inngått, kan retten som kjent ikke stanse kontraktsinngåelsen, jf. anskaffelsesloven § 9.