Prinsippsak i Kofa om avvik fra minstekrav og avvisningsplikt

Sak: 2025/1014 av 12 mai 2026.

Stornemndsmøte ble avholdt 23. februar 2026.

Behandlet i: Stornemnd (5 nemndsmedlemmer)

Torbjørn Leidal

Kort om saken

Statens vegvesen Utbygging kunngjorde i april 2024 en konkurranse med forhandlinger om en totalentreprise for prosjektering og bygging av omtrent 21 kilometer vei i Nord-Norge. Kontraktsverdien var estimert til hele 4,375 milliarder kroner ekskl. mva. – en betydelig entreprisekontrakt.

Etter konkurransen ble Skanska Norge AS tildelt kontrakten. Tapende tilbyder – et joint venture mellom Implenia Norge AS og Bertelsen & Garpestad AS – klaget på tildelingen og mente at valgte leverandørs tilbud skulle vært avvist.

Hva var tvisten?

Kjernen i saken var om valgte leverandørs tilbudte anleggsleder konstruksjon oppfylte et absolutt minstekrav i konkurransegrunnlaget.

Kravet lød slik:

«Minst 10 års relevant erfaring innen bygg og anlegg, hvorav minst 5 år som anleggsleder i prosjekter av tilsvarende art, omfang og vanskelighetsgrad.»

Skanska fremla tre referanseprosjekter for denne nøkkelpersonen:

Klager anførte at referanseprosjektene – særlig de to transformatorstasjonene – ikke var av «tilsvarende art, omfang og vanskelighetsgrad» som et krevende vegprosjekt med to store fjordbruer (550 m og 180 m), seks tunnelportaler og komplekse fundamenteringsforhold.

Statens vegvesen forsvarte i korthet tildelingen med at personen hadde nær 38 års erfaring innen bygg- og anlegg, og at erfaring som prosjektleder var likestilt med erfaring som anleggsleder.

KOFAs resultat – dissens om betydningen at avviket var avvik fra minstekrav

KOFAs flertall gav klager medhold og fastslo at Statens vegvesen Utbygging hadde brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved å ikke avvise Skanskasvinnerens tilbud.

Nemnda konkluderte i to trinn:

1. Forelå det avvik fra konkurransegrunnlaget?

Alle fem nemndsmedlemmer var enige: referanseprosjektene for transformatorstasjoner er vesensforskjellige fra et vegprosjekt med fjordbruer og tunnelportaler – verken «art», «vanskelighetsgrad» eller «omfang» var «tilsvarende». Referanseprosjektene strakte seg samlet over fem år, og derfor måtte alle referanseprosjektene være av tilsvarende art, omfang og vanskelighetsgrad for at minstekravet om fem års erfaring skulle vært oppfylt. Avvik fra minstekrav var dermed konstatert.

2. Var avviket vesentlig?

Her delte nemnda seg:

• Flertallet (3–2) mente at avvik fra et eksplisitt «minstekrav» som den klare hovedregel er vesentlig og utløser ubetinget avvisningsplikt, uten behov for ytterligere konkret «vesentlighetsvurdering». Det ble vist til at kravet var omtalt flere steder både som «minstekrav» og «minimumskrav» til kompetanse og at nøkkelpersonell bare kunne gi merverdi dersom minstekravene var overoppfylt. Flertallet la vekt på forutberegnelighet, likebehandling og respekt for konkurransegrunnlaget, og støtter seg bl.a. på tidligere praksis, forarbeider og juridisk teori og viser til flere EU-domstolsavgjørelser som slår fast at oppdragsgiveren er forpliktet til å sikre at krav han selv har gjort obligatoriske, blir overholdt.
• Mindretallet (2) mente at selv om det var minstekrav, må det gjøres en mer nyansert, konkret vurdering om avviket var vesentlig. Mindretallet vektla blant annet at minstekravene var koblet til evalueringen av nøkkelpersonell, og at de bare kunne gi merverdi hvis de overoppfylte minstekravene. Mindretallet vektla videre at kravet inngikk i et stort konkurransegrunnlag med mange krav, det gjaldt avvik for kun én av flere nøkkelpersoner, (tre av fire anleggsledere oppfylte kravene), og at avviket kunne prissettes. Det ble altså lagt vekt på at valgte leverandør vant konkurransen med nesten 950 millioner kroner lavere konkurransesum, og avviket ikke forrykket konkurransen.

Klagegebyret tilbakebetales til klager. KOFA tok ikke stilling til erstatningskrav.

Hvorfor er avgjørelsen interessant?

Denne avgjørelsen er bemerkelsesverdig av flere grunner:

1. Uavklart rettsspørsmål etter Høyesteretts Consto-dom

Høyesterett avklarte i HR-2025-1098-A (Consto) ikke om avvik fra absolutte krav alltid er vesentlige. KOFA-stornemnda tok her direkte stilling til dette og et flertall landet på at «minstekrav» som den klare hovedregel medfører vesentlig avvik – et viktig prinsipielt bidrag i en rettslig gråsone.

Saken ble behandlet i stornemnd nettopp fordi den reiste prinsipielle spørsmål knyttet til avvik og minstekrav. Dissensen (3–2) viser at rettsspørsmålet er genuint omdiskutert. Mindretallets argumentasjon – at den enorme prisforskjellen gjør avviket reelt ubetydelig – gir grunn til å vente at spørsmålet kan dukke opp for domstolene.

Flertallets tilnærming gir forutberegnelighet, og legger vekt på at å uthule kravene gir rom for etterfølgende skjønn og svekker konkurransens integritet.

Mindretallet la til grunn en mer formålsorientert og proporsjonalitetsbasert tilnærming, under henvisning til at valgte leverandør var ca kr. 950 millioner kroner billigere.

4. Viktig signal til oppdragsgivere og leverandører

Avgjørelsen minner alle aktører i bygge- og anleggssektoren om at minstekrav til nøkkelpersonellets erfaring tas på alvor. Det er ikke nok at en person er høyt kvalifisert generelt – kravet om «tilsvarende art, omfang og vanskelighetsgrad» er tre kumulative vilkår, og erfaring fra andre bransjer (her: olje/energi) kan ikke uten videre kompensere for manglende veierfaring.

Siste ord er ikke sagt

Høyesterett i Consto holdt i fjor vinter spørsmålet åpent: Må et brudd på et minstekrav som hovedregel føre til avvisning, eller må man alltid se på den konkrete betydningen av avviket? KOFA-flertallet svarte ja på det første. To av nemndas fem medlemmer var uenige.

Med en kontrakt til over fire milliarder kroner i bunn, og et rettsspørsmål som Høyesterett selv har kalt uavklart, er det vanskelig å se for seg at saken ender her. Uansett bør det komme en rettslig avklaring på om absolutte minstekrav gir automatisk avvisningsplikt, eller om det er adgang til å legge opp til en nyansert vesentlighetsvurdering i tråd med mindretallets dissens