Kristin Tallbos analyse av det lekkede utkastet til nye regelverk for offentlige anskaffelser

Den svenske eksperten og rådgiveren Kristin Tallbo har gått gjennom det lekkede utkastet til Europakommisjonens nye regelverk for offentlige kontrakter og konsesjoner. I denne fagartikkelen undersøker hun i hvilken grad Kommisjonen følger opp hennes egne anbefalinger om menneskerettigheter, miljøkrav og aktsomhetsvurderinger i offentlige anskaffelser.

Torbjørn Leidal

Tallbo driver Tallbo Advisory og er forfatter av studien Incentivising Responsible Business Conduct through Public Procurement, som Europakommisjonen publiserte i juni 2026. Studien inneholder en rekke forslag til hvordan EUs anskaffelsesregelverk kan brukes mer aktivt til å fremme ansvarlig næringsliv og styrke aktsomhetsvurderingene hos både offentlige oppdragsgivere og leverandører.

Hun har også tidligere bidratt til faglige reformforslag om hvordan bærekraft kan få en sterkere plass i offentlige anskaffelser. Her presenterer vi Tallbos egen sammenligning av anbefalingene i studien og innholdet i Kommisjonens lekkede lovutkast.

Vi publiserer denne artikkelen med tillatelse fra Tallbo, som selv publiserte den på LinkedIn på engelsk fredag 17.juli.

 

Det lekkede utkastet til forordning om offentlige kontrakter og konsesjoner: Hvordan samsvarer det med mine anbefalinger?

 

Kristin Tallbo

Tidlig i juni publiserte Europakommisjonen min studie «Incentivising Responsible Business Conduct through Public Procurement». I studien foreslår jeg en rekke endringer i anskaffelsesdirektivet for å styrke både offentlige innkjøperes og leverandørers aktsomhetsvurderinger knyttet til menneskerettigheter og miljø.

Et lekket utkast til Kommisjonens forslag til en felles forordning om offentlige kontrakter og konsesjoner har vært i omløp siden forrige uke. Jeg var naturligvis nysgjerrig på hvordan forslaget samsvarer med anbefalingene mine.

Nedenfor sammenligner jeg hver av de foreslåtte endringene med de tilsvarende delene av det lekkede utkastet.

5.1.1. Klargjøring av tilknytningen til kontraktens gjenstand

For å løse langvarige tolkningsproblemer knyttet til kravet om at kriterier i en anskaffelse skal ha tilknytning til kontraktens gjenstand, foreslås målrettede endringer i direktivets artikkel 2 og 67. Endringene skal klargjøre at krav om aktsomhetsvurderinger har tilknytning til kontraktens gjenstand når de regulerer hvordan varene, bygge- og anleggsarbeidene eller tjenestene som omfattes av kontrakten, produseres, utføres eller leveres – også på relevante stadier i livssyklusen.

Analyse

Denne anbefalingen er i stor grad gjenspeilet i det lekkede forslaget.

Artikkel 85 fastslår uttrykkelig at kvalifikasjonskrav, tildelingskriterier, spesifikasjoner og kontraktsvilkår kan ha tilknytning til kontraktens gjenstand når de gjelder bygge- og anleggsarbeidene, varene eller tjenestene på ethvert stadium i livssyklusen. Bestemmelsen skiller videre mellom en direkte tilknytning til det som fysisk anskaffes, og en indirekte tilknytning der et krav påvirker forberedelsen, produksjonen eller et annet stadium i livssyklusen som omfattes av kontrakten.

Dette samsvarer tett med anbefalingen om at krav til aktsomhetsvurderinger – altså retningslinjer og prosesser – skal anses å ha tilknytning til kontraktens gjenstand når de regulerer hvordan varene, arbeidene eller tjenestene i kontrakten produseres, utføres eller leveres.

Bestemmelsen er viktig fordi den gir et klarere rettslig grunnlag for å stille krav til produksjonsforhold og påvirkning i leverandørkjeden som ikke er synlig i sluttproduktets fysiske egenskaper. Fortalepunkt 39 underbygger denne tolkningen gjennom eksempler som giftige kjemikalier, energieffektive produksjonsmetoder, rettferdig handel og rettferdig lønn. Krav som gjelder en markedsaktørs generelle virksomhetspolitikk, er fortsatt utelukket.

I denne sammenhengen er det viktig at begrepet generell virksomhetspolitikk ikke tolkes for vidt. En menneskerettighets- eller miljøpolicy som regulerer hvordan en bygge- og anleggskontrakt eller tjenestekontrakt skal utføres, har tilknytning til kontraktens gjenstand. Det samme gjelder leverandøretiske retningslinjer som regulerer produksjonen av varer under en varekontrakt.

Unntaket for en markedsaktørs generelle virksomhetspolitikk bør derfor ikke forstås slik at det utelukker kontraktsspesifikke retningslinjer for menneskerettigheter, miljø eller leverandøratferd som regulerer hvordan arbeidene, tjenestene eller varene produseres eller utføres. Dette er også i tråd med hvordan dagens anskaffelsesdirektiv er blitt tolket av ledende offentlige innkjøpere, særlig i Norden og Nederland.

Ordlyden inneholder likevel en potensielt betydelig begrensning. Artikkel 85 nevner uttrykkelig arbeidsvilkårene til arbeidstakere som deltar på relevante stadier i livssyklusen, som et eksempel på en indirekte tilknytning. Bestemmelsen nevner derimot ikke tilsvarende konsekvenser for lokalsamfunn som påvirkes av råvareutvinning, produksjon eller andre deler av livssyklusen.

Den videre ordlyden – særlig henvisningen til krav som «spesifikt påvirker» arbeidene, varene eller tjenestene gjennom livssyklusen – kan riktignok hevdes å omfatte slike konsekvenser. Den uttrykkelige henvisningen til arbeidstakere, men ikke til berørte lokalsamfunn, kan imidlertid skape usikkerhet om krav knyttet til sistnevnte har den samme tilknytningen til kontraktens gjenstand. Dette er særlig relevant fordi forslaget andre steder anerkjenner forebygging og begrensning av negative sosiale konsekvenser gjennom hele livssyklusen og effektiv beskyttelse av menneskerettighetene i relevante leverandørkjeder.

Det er også verdt å merke seg at det lekkede utkastet opphever artikkel 31 i aktsomhetsdirektivet, CSDDD. Denne bestemmelsen fastslår uttrykkelig at offentlige innkjøpere kan ta hensyn til etterlevelse av CSDDD som et miljømessig eller sosialt aspekt ved fastsettelsen av tildelingskriterier eller kontraktsvilkår.

Etter mitt syn bør dette ikke tolkes som et signal om at Kommisjonen trekker seg bort fra denne tilnærmingen. Det lekkede utkastet ser snarere ut til å innarbeide det underliggende formålet direkte i anskaffelsesregelverket ved å klargjøre når bærekraftskrav har tilstrekkelig tilknytning til kontraktens gjenstand. Dette gir et mer helhetlig og rettslig robust grunnlag for å anvende krav til aktsomhetsvurderinger på bærekraftsområdet i offentlige anskaffelser enn en frittstående krysshenvisning i CSDDD.

Vurdering: I stor grad, men ikke fullt ut, gjenspeilet.

5.1.2. Operasjonalisering av ansvarlig næringsliv

Artikkel 18 nr. 2 bør suppleres med en mer operativ plikt som pålegger oppdragsgivere å ha strategier og prosedyrer for å ivareta miljømessige, sosiale og styringsmessige temaer og undertemaer i de europeiske standardene for bærekraftsrapportering, ESRS. Dette må være i samsvar med statens plikt til å beskytte menneskerettighetene og miljøet. Strategiene bør være offentlig tilgjengelige.

Det samme avsnittet bør pålegge oppdragsgiverne å sikre at deres egen innkjøpspraksis, blant annet prissetting og tidsfrister, ikke undergraver ivaretakelsen av de relevante ESRS-temaene og undertemaene.

Plikten til å sikre etterlevelse av gjeldende miljø-, sosial- og arbeidsrett bør også suppleres med et krav om at oppdragsgiverne, når det er relevant, stiller krav om aktsomhetsvurderinger som står i forhold til kontraktens risikonivå, leverandørens størrelse og modenheten i leverandørens aktsomhetsarbeid. Rene erklæringer om etterlevelse er ikke tilstrekkelige til å operasjonalisere risikostyringen.

Analyse

Denne anbefalingen er delvis gjenspeilet, men det lekkede utkastet bygger på en vesentlig annerledes regulatorisk tilnærming.

I motsetning til anbefalingen krever ikke utkastet at offentlige innkjøpere etablerer strategier og prosedyrer for å ivareta miljømessige, sosiale og styringsmessige mål. Det krever heller ikke at slike strategier offentliggjøres.

Forslaget innfører i stedet et langt mer detaljert rammeverk for strategiske anskaffelser. Artikkel 5 krever at offentlige innkjøpere planlegger og gjennomfører anskaffelser på en måte som bidrar til EUs strategiske mål, blant annet klima- og miljømål og et rettferdig og inkluderende samfunn.

Egne kapitler utdyper deretter hva som skal regnes som grønne og sosialt ansvarlige offentlige anskaffelser. Dette omfatter effektiv beskyttelse av menneskerettighetene i relevante leverandørkjeder, bedre arbeidsvilkår og forebygging eller begrensning av negative miljømessige og sosiale konsekvenser gjennom hele kontraktens livssyklus.

Det er viktig at begge kapitlene klargjør at ren etterlevelse av gjeldende miljø-, sosial- og arbeidsrett ikke i seg selv er tilstrekkelig for at en anskaffelse skal regnes som grønn eller sosialt ansvarlig.

Forslaget etablerer heller ikke noen overordnet plikt for offentlige innkjøpere til å gjennomgå eller tilpasse sin egen innkjøpspraksis for å sikre at den ikke undergraver ansvarlig næringsliv. Det finnes for eksempel ikke noe krav om å vurdere om priser, leveringstider, innkjøpsvolumer, betalingsbetingelser, kontrollkrav eller utilstrekkelig støtte kan bidra til negative konsekvenser for menneskerettighetene eller miljøet.

Flere av disse elementene behandles likevel i forslaget. Offentlige innkjøpere må publisere en behovsplan ved begynnelsen av hver budsjettperiode, noe som gir markedet bedre forhåndsinformasjon om planlagte anskaffelser. Rammeavtaler skal angi maksimal samlet verdi og mengde.

Forslaget regulerer også betalingsfrister, forsinkelsesrenter og, under visse omstendigheter, forskuddsbetalinger og direktebetalinger. Det åpner for prisindeksering og andre justeringsmekanismer som skal bevare kontraktenes økonomiske balanse. Det skal dessuten opprettes kompetansesentre som kan bistå offentlige innkjøpere og markedsaktører.

Dette er viktige sikkerhetsmekanismer, men de er fragmenterte og utformet for å fremme konkurranse, små og mellomstore bedrifters deltakelse, balanse i kontraktene og administrativ effektivitet. De utgjør ikke en plikt til å vurdere om den offentlige innkjøperens egen innkjøpspraksis kan bidra til negative konsekvenser, eller til å tilpasse praksisen i samsvar med FNs veiledende prinsipper for næringsliv og menneskerettigheter, UNGP, eller OECDs veileder for aktsomhetsvurderinger.

Forslaget viderefører i artikkel 2 nr. 4 en plikt som i hovedsak tilsvarer artikkel 18 nr. 2 i dagens direktiv. Offentlige innkjøpere skal treffe egnede tiltak for å sikre at markedsaktørene overholder gjeldende forpliktelser etter EU-retten, nasjonal rett, tariffavtaler og de internasjonale miljø-, sosial- og arbeidsrettslige bestemmelsene som er oppført i vedlegg II.

Dersom «EU-retten» også omfatter forpliktelser etter CSDDD, vil bestemmelsen kreve at offentlige innkjøpere sikrer at disse forpliktelsene etterleves når de gjelder for den aktuelle markedsaktøren. Ettersom vedlegg II ikke inngår i det lekkede utkastet, er det ikke mulig å vurdere om listen over internasjonale instrumenter er utvidet i tråd med anbefaling 5.1.11 om revisjon av vedlegg X.

Interessant nok går artikkel 99 lenger enn den generelle henvisningen til EU-retten ved uttrykkelig å nevne etterlevelse av aktsomhetsvurderinger på bærekraftsområdet som et eksempel på et miljømessig kontraktsvilkår. Dette er en viktig utvikling.

Mens artikkel 2 nr. 4 krever etterlevelse av gjeldende rettslige forpliktelser, anerkjenner artikkel 99 uttrykkelig aktsomhetsvurderinger på bærekraftsområdet som et anskaffelsesverktøy. Henvisningen står imidlertid bare under miljøhensyn. Det finnes ingen tilsvarende henvisning under sosiale kontraktsvilkår, til tross for forslagets ellers sterke vektlegging av menneskerettigheter og arbeidsvilkår. Det er uklart om dette skyldes et bevisst politisk valg eller en feil i utformingen. Etter mitt syn er det uansett ikke i tråd med de underliggende formålene med CSDDD.

Samlet sett styrker det lekkede utkastet det rettslige rammeverket for strategiske, miljømessige og sosialt ansvarlige anskaffelser betydelig. Det går lenger enn dagens direktiv ved å gi mer operative og detaljerte regler.

Dette gjøres imidlertid gjennom regulering av målene for og gjennomføringen av anskaffelsesprosessene og kontraktene – ikke ved å pålegge offentlige innkjøpere selv å gjennomføre aktsomhetsvurderinger i samsvar med UNGP eller OECDs retningslinjer eller systematisk gjennomgå og tilpasse sin egen innkjøpspraksis for å fremme ansvarlig næringsliv.

Vurdering: Delvis gjenspeilet.

5.1.3. Utvidelse og samordning av avvisningsgrunnene

De obligatoriske avvisningsgrunnene i artikkel 57 bør utvides slik at de omfatter flere typer alvorlige konsekvenser som er relevante for aktsomhetsvurderinger. Dette omfatter alvorlige eller gjentatte arbeidsmiljølovbrudd og miljøkriminalitet, samt avvisning etter anti-SLAPP-direktivet.

Direktivet bør dessuten uttrykkelig fastslå at endelige og bindende forvaltningsvedtak etter andre EU-rettsakter – blant annet vedtak om midlertidig utestengelse av markedsaktører eller forhandlere etter avskogingsforordningen – kan utgjøre grunnlag for avvisning fra offentlige anskaffelser. Slike krysshenvisninger vil gi bedre sammenheng i EU-retten og styrke avvisning fra anskaffelser som en troverdig håndhevingsmekanisme.

Analyse

Denne anbefalingen er delvis gjenspeilet, selv om det lekkede utkastet velger en noe annerledes tilnærming.

Utkastet utvider de obligatoriske avvisningsgrunnene til å omfatte miljøkriminalitet og overtredelser av avskogingsforordningen. Dermed gjenspeiles to av anbefalingene.

Når det gjelder avskogingsforordningen, går utkastet muligens lenger ved å gjøre enkelte overtredelser til selvstendige obligatoriske avvisningsgrunner, i stedet for bare å fastslå at endelige forvaltningsvedtak etter forordningen kan utgjøre grunnlag for avvisning.

Forslaget inneholder imidlertid ikke obligatoriske avvisningsgrunner knyttet til alvorlige eller gjentatte arbeidsmiljølovbrudd eller avvisning etter anti-SLAPP-direktivet.

Forslaget viderefører også den eksisterende valgfrie avvisningsgrunnen for brudd på gjeldende rettslige forpliktelser. Etter dagens anskaffelsesdirektiv kan offentlige innkjøpere avvise en markedsaktør dersom de kan dokumentere brudd på forpliktelsene i artikkel 18 nr. 2, herunder EU-retten.

Det lekkede utkastet viderefører denne mekanismen, men erstatter henvisningen til artikkel 18 nr. 2 med en henvisning til artikkel 2 nr. 4. Dersom henvisningen til EU-retten også omfatter forpliktelser etter CSDDD, vil brudd på relevante CSDDD-forpliktelser dermed kunne utgjøre en valgfri avvisningsgrunn.

Vurdering: Delvis gjenspeilet.

5.1.4. Bedre balanse i tildelingskriteriene

Ytterligere endringer i artikkel 67 bør klargjøre at det beste forholdet mellom pris og kvalitet skal være hovedregelen under prinsippet om det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, MEAT.

For å sikre at bærekraftshensyn får reell betydning, bør det innføres en minstevekting på 30 prosent. Minst 10 prosent bør forbeholdes miljøhensyn og minst 10 prosent sosiale hensyn.

Analyse

Denne anbefalingen er i stor grad gjenspeilet i det lekkede utkastet.

Utkastet gjør det beste forholdet mellom pris og kvalitet til den alminnelige tildelingsmetoden. Etter artikkel 93 skal offentlige innkjøpere tildele kontrakter til tilbudet som gir «best kvalitet for pengene», og vurdere tilbudene etter det beste forholdet mellom pris og kvalitet.

Unntak gjelder i begrensede tilfeller der kvaliteten på kontraktens gjenstand kan sikres på en tilfredsstillende måte gjennom kravspesifikasjoner eller kontraktsvilkår.

Utkastet innfører også en obligatorisk minstevekting, men denne gjelder kvalitet. Kvalitetskriterier skal utgjøre minst 30 prosent av det samlede antallet poeng og minst 50 prosent for arbeidsintensive kontrakter.

Forslaget definerer kvalitet slik at det blant annet omfatter teknisk kvalitet, tilgjengelighet, produksjonsmetoder, leveringsvilkår, teknisk bistand, miljøhensyn, sosiale hensyn, innovasjon, sikkerhet og motstandsdyktighet.

Dette skiller seg fra anbefalingen, som foreslo en minstevekting på 30 prosent for bærekraft og egne minstevektinger for miljømessige og sosiale hensyn.

Vurdering: I stor grad gjenspeilet.

5.1.5. Håndtering av unormalt lave tilbud

For å gjøre artikkel 69 om unormalt lave tilbud mer effektiv foreslås det endringer som delvis flytter bevisbyrden over på tilbyderne. Tilbyderen bør uttrykkelig ha ansvaret for å underbygge forklaringene sine. Forklaringer som er usannsynlige, innbyrdes motstridende eller ikke støttes av etterprøvbar informasjon, bør anses som utilstrekkelige.

Analyse

Denne anbefalingen er delvis gjenspeilet i det lekkede utkastet.

Forslaget innfører ikke uttrykkelig den foreslåtte delvise overføringen av bevisbyrden. Det fastslår heller ikke at forklaringer som er usannsynlige, innbyrdes motstridende eller ikke støttes av etterprøvbar dokumentasjon, automatisk skal anses som utilstrekkelige.

Artikkel 96 styrker likevel bestemmelsen betydelig på flere andre områder.

For det første etablerer utkastet et langt mer strukturert rammeverk for å identifisere unormalt lave tilbud. I stedet for bare å vise til tilbud som «synes å være unormalt lave», skal offentlige innkjøpere kreve en forklaring når priser eller kostnader ligger betydelig under:

• de øvrige tilbudene som er mottatt
• den offentlige innkjøperens eget estimat, inkludert kostnader til arbeidskraft, materialer, logistikk og livssyklus
• verdien av sammenlignbare kontrakter fra tidligere anskaffelser.

For det andre skal tilbyderen dokumentere at prisen og kostnadene er økonomisk levedyktige og bærekraftige gjennom hele kontraktsperioden. Dette går lenger enn dagens direktiv, som bare gir eksempler på hvilke forhold forklaringene kan omfatte.

Tilbyderen skal også dokumentere etterlevelse av alle gjeldende regulatoriske forpliktelser og strategiske krav som er relevante for kontrakten.

Til slutt skjerpes konsekvensene av en utilstrekkelig forklaring. Etter dagens direktiv kan offentlige innkjøpere avvise et tilbud dersom dokumentasjonen ikke gir en tilfredsstillende forklaring på den lave prisen eller de lave kostnadene.

Etter det lekkede utkastet skal den offentlige innkjøperen avvise tilbudet dersom dokumentasjonen ikke på en tilfredsstillende måte forklarer enten det lave pris- eller kostnadsnivået eller etterlevelsen av gjeldende forpliktelser.

Selv om forslaget ikke innfører en uttrykkelig mekanisme for overføring av bevisbyrden, pålegger det tilbyderne et større ansvar for å begrunne at prisene er bærekraftige og økonomisk levedyktige. Det gir samtidig offentlige innkjøpere et mer strukturert grunnlag for å vurdere forklaringene.

Vurdering: Delvis gjenspeilet.

5.1.6. Styrking av kontraktsoppfølgingen

Artikkel 70 bør endres slik at oppdragsgiverne får plikt til å gjennomføre egnede og forholdsmessige tiltak for kontraktsoppfølging i kontraktsperioden.

Medlemsstatene bør også pålegges å legge til rette for at resultater fra slik kontraktsoppfølging kan deles mellom oppdragsgivere når dette er hensiktsmessig. Dette vil fremme enhetlig og effektiv praksis og gjøre det mulig å anvende de valgfrie avvisningsgrunnene.

Analyse

Denne anbefalingen er bare i begrenset grad gjenspeilet. Det skjer gjennom støttestrukturer og enkelte konkrete forpliktelser, og ikke gjennom en generell plikt til kontraktsoppfølging.

For ordinære offentlige kontrakter krever ikke utkastet at offentlige innkjøpere etablerer og gjennomfører egnede og forholdsmessige tiltak for kontraktsoppfølging.

Kapittel 4 om kontraktsgjennomføring regulerer innholdet i kontraktsvilkårene, endringer, oppsigelse og betalinger. Det innfører imidlertid ikke noen generell plikt til å kontrollere om kontraktskravene faktisk blir oppfylt. Artikkel 99 gjelder dermed fastsettelsen av kontraktsvilkår, ikke den etterfølgende kontrollen eller håndhevingen av disse.

Samtidig krever artikkel 135 at medlemsstatene oppretter kompetansesentre som blant annet skal gi offentlige innkjøpere veiledning, rådgivning og støtte om kontraktsoppfølging og kontroll med kontraktsgjennomføringen. Kommisjonen skal fremme samarbeid og utveksling av kunnskap og god praksis mellom disse sentrene.

Situasjonen er annerledes for konsesjoner. Artikkel 122 og 123 innfører plikter til å følge opp kontraktsgjennomføringen. Dette omfatter rapportering, vurdering av resultatene opp mot sentrale resultatindikatorer, offentliggjøring av funn og innsamling av resultatdata.

Den andre delen av anbefalingen – å legge til rette for deling av resultatene – er også bare i begrenset grad gjenspeilet. Utkastet oppretter datarom, koordineringsstrukturer og mekanismer for utveksling av informasjon og god praksis. Enkelte kontrakts- og ferdigstillelsesdata skal også gjøres tilgjengelige i anskaffelsessystemet.

Det finnes imidlertid ingen bestemmelse som uttrykkelig pålegger medlemsstatene å gjøre det mulig for offentlige innkjøpere å dele resultatene fra oppfølgingen. Dette kan for eksempel være revisjonsfunn, resultater fra korrigerende tiltak eller manglende etterlevelse av bærekraftsvilkår, slik at andre offentlige innkjøpere kan bruke opplysningene ved anvendelsen av valgfrie avvisningsgrunner.

Vurdering: I begrenset grad gjenspeilet.

5.1.7. Støtte til åpenhet i leverandørkjeden

Det bør innføres en ny artikkel som utvider opplysningsplikten om underleverandører i artikkel 71 til også å omfatte leverandører lenger opp i leverandørkjeden under varekontrakter.

Direktivet krever at tilbydere i bygge- og anleggskontrakter og enkelte tjenestekontrakter identifiserer underleverandører i første ledd, for å ivareta forpliktelsene i artikkel 18 nr. 2. Disse kravene gjelder uttrykkelig ikke for vareleverandører.

Analyse

Denne anbefalingen er delvis gjenspeilet i det lekkede utkastet.

Utkastet innfører strengere krav til åpenhet i leverandørkjeden, men bare under bestemte omstendigheter. Artikkel 68 krever at offentlige innkjøpere vurderer å innføre krav om leverandørkjedenes åpenhet og bærekraft når kontrakter gjelder kritiske virksomheter eller kritisk infrastruktur.

Kravene må bygge på dokumenterte vurderinger av sårbarheter og avhengigheter. De kan innføres som tekniske spesifikasjoner, kvalifikasjonskrav, tildelingskriterier eller kontraktsvilkår.

For slike kontrakter kan offentlige innkjøpere kreve at tilbyderne:

• dokumenterer at organiseringen og lokaliseringen av leverandørkjedene er forenlig med kravene til forsyningssikkerhet i anskaffelsesdokumentene
• forplikter seg til å opprettholde etterlevelsen dersom leverandørkjedene endres i kontraktsperioden
• gir opplysninger om åpenhet og sporbarhet i leverandørkjeden, inkludert kvaliteten på styringen av leverandørkjeden og beredskapsplanene.

Kommisjonen får også myndighet til å vedta delegerte rettsakter med obligatoriske anskaffelseskrav for bestemte kontraktskategorier der det er identifisert strategiske avhengigheter eller kritisk risiko.

Bestemmelsene er et skritt i retning av større åpenhet i leverandørkjedene. De er imidlertid utformet for å styrke forsyningssikkerheten, motstandsdyktigheten og den strategiske autonomien – ikke først og fremst ansvarlig næringsliv eller aktsomhetsvurderinger generelt.

I tillegg gjelder bestemmelsene bare kontrakter som omfatter kritiske virksomheter eller kritisk infrastruktur. De etablerer ingen generelle opplysningsplikter på tvers av sektorer.

Det lekkede utkastet utvider derfor ikke kravene til åpenhet i leverandørkjeden til varekontrakter generelt. Det krever heller ikke at leverandører lenger opp i kjeden identifiseres i alle offentlige anskaffelser. Etter mitt syn er dette en tapt mulighet.

Vurdering: Delvis gjenspeilet.

5.1.8. En forbedringsorientert tilnærming til oppsigelse

Artikkel 73 om oppsigelse bør endres slik at den bygger på en forbedringsorientert tilnærming. Utbedring bør komme først, uttreden fra kontraktsforholdet bør være siste utvei, og eventuell uttreden bør gjennomføres på en ansvarlig måte.

Dette bør gjelde forpliktelsene i artikkel 18 nr. 2 og være i tråd med FNs veiledende prinsipper og OECDs veileder for aktsomhetsvurderinger.

Analyse

Denne anbefalingen er ikke gjenspeilet i det lekkede utkastet.

Utkastet viderefører en tradisjonell håndhevingsmodell der offentlige innkjøpere skal si opp en kontrakt i bestemte situasjoner. Dette gjelder blant annet dersom leverandøren blir omfattet av en obligatorisk avvisningsgrunn, eller dersom kontrakten ikke skulle ha vært tildelt på grunn av et alvorlig brudd på EUs anskaffelsesregler, se artikkel 102.

Utkastet innfører ikke en aktsomhetsbasert tilnærming til oppsigelse av kontrakter der utbedring og fortsatt samarbeid prioriteres før oppsigelse vurderes.

Jeg har heller ikke identifisert bestemmelser som krever at offentlige innkjøpere, før de sier opp en kontrakt på grunn av brudd på miljø-, sosial- eller menneskerettighetsforpliktelser, vurderer:

• om de negative konsekvensene først kan forebygges, begrenses eller utbedres
• om leverandøren i god tro forsøker å rette opp forholdene
• om oppsigelsen i seg selv kan føre til mer alvorlige negative konsekvenser.

Utkastet behandler heller ikke prinsippet om ansvarlig uttreden.

Samlet sett behandler det lekkede utkastet fortsatt oppsigelse først og fremst som en håndhevingsmekanisme, ikke som det siste steget i en bredere aktsomhetsprosess som skal forebygge og utbedre negative konsekvenser før det vurderes å avslutte samarbeidet.

Det er samtidig verdt å merke seg at offentlige innkjøpere ofte har sterke insentiver til å prioritere forbedring fremfor oppsigelse, ikke minst fordi kontinuitet i leveransene er i offentlighetens interesse.

Vurdering: Ikke gjenspeilet.

5.1.9. Måling av virkninger og resultater

For å muliggjøre sammenligninger og kunnskapsbasert politikkutvikling bør artikkel 85 om nasjonal rapportering og statistiske opplysninger endres. Medlemsstatene bør pålegges å rapportere om bærekraftig anskaffelsespraksis.

Kommisjonen bør pålegges å vedta en gjennomføringsrettsakt som fastsetter indikatorer, rapporteringskrav og tekniske ordninger for rapporteringen. Dette bør bygge på de valgfrie feltene om grønne og sosialt ansvarlige offentlige anskaffelser i eForms.

Artikkel 84 om individuelle rapporter fra anskaffelsesprosessene bør dessuten endres slik at oppdragsgiverne må opplyse om begrunnelsen for å avvise markedsaktører og bruken av kvalifikasjonskrav, tildelingskriterier og kontraktsvilkår knyttet til forpliktelsene i artikkel 18 nr. 2.

Analyse

Denne anbefalingen er delvis gjenspeilet i det lekkede utkastet.

Utkastet styrker innsamlingen, tilgjengeligheten og bruken av anskaffelsesdata betydelig gjennom opprettelsen av nasjonale datarom for offentlige anskaffelser og et felles datarom på EU-nivå.

Medlemsstatene skal gjøre omfattende informasjon fra hele anskaffelses- og kontraktsforløpet tilgjengelig. Dette omfatter blant annet:

• anskaffelsesdokumenter
• tilbud
• kontrakter
• underleverandører
• avslutning av kontrakter
• betalinger
• klageprosesser
• strategiske anskaffelsesmål
• risikofaktorer
• markedets funksjon
• opplysninger som er relevante for å vurdere etterlevelsen av forordningen.

Kommisjonen får myndighet til å vedta delegerte rettsakter og gjennomføringsrettsakter som spesifiserer flere datakategorier, dataelementer og tekniske valideringskrav. Dette skaper et omfattende rammeverk for kunnskapsbasert overvåking og politikkutvikling.

Utkastet krever også uttrykkelig innsamling av opplysninger som er relevante for å vurdere i hvilken grad offentlige innkjøpere følger opp strategiske mål – blant annet miljømessige, sosiale og innovasjonsrelaterte mål – og bidrar til at disse oppnås samlet sett.

Dette er et skritt i retning av å måle gjennomføringen av strategiske anskaffelser i EU.

Utkastet inneholder imidlertid ikke krav om den mer målrettede bærekraftsrapporteringen som ble anbefalt. Det etablerer heller ikke felles indikatorer som er særskilt utformet for å sammenligne ansvarlig næringsliv eller aktsomhetsvurderinger på bærekraftsområdet i offentlige anskaffelser.

Kort sagt: Utkastet bygger rørsystemet, men bestemmer ikke hva som skal strømme gjennom rørene.

Vurdering: Delvis gjenspeilet.

5.1.10. Støtte til gjennomføringen gjennom ledsagende tiltak

Det bør innføres en ny artikkel om ledsagende tiltak som pålegger Kommisjonen å gi oppdragsgivere og markedsaktører veiledning, verktøy og støtte, etter modell av tiltakene i CSDDD.

Medlemsstatene bør også pålegges å supplere støtten med kompetansebyggende tiltak og legge til rette for nettverk eller initiativer mellom oppdragsgivere og, når det er relevant, mellom oppdragsgivere og leverandører.

Analyse

Denne anbefalingen er delvis gjenspeilet i det lekkede utkastet.

Utkastet legger betydelig vekt på profesjonalisering, veiledning og kompetansebygging. I motsetning til anbefalingen legger artikkel 135 imidlertid hovedansvaret på medlemsstatene.

Medlemsstatene skal opprette kompetansesentre som gir offentlige innkjøpere veiledning, rådgivning og støtte på en rekke anskaffelsesområder. Dette omfatter blant annet:

• risikovurdering og risikostyring
• bærekraftige, innovative og strategiske anskaffelser
• kontraktsoppfølging og kontroll med kontraktsgjennomføringen
• innsamling og formidling av god praksis.

Kommisjonen får en mer begrenset rolle. I stedet for å gi oppdragsgivere og markedsaktører direkte veiledning og gjennomføringsverktøy skal den støtte medlemsstatene ved å:

• fremme samarbeid mellom kompetansesentrene
• legge til rette for utveksling av kunnskap og god praksis
• oppmuntre til bruk av verktøy for kompetansebygging
• utvikle ytterligere tiltak når det er hensiktsmessig.

Dette skiller seg fra anbefalingen, som ønsket å bygge de ledsagende tiltakene på CSDDD-modellen og plassere Kommisjonen i sentrum for gjennomføringsstøtten.

En sterkere koordinerende rolle for Kommisjonen ville ha fremmet større enhetlighet og harmonisering mellom medlemsstatene. Det ville kommet både offentlige innkjøpere og leverandører med virksomhet i flere land til gode.

Ved hovedsakelig å støtte seg på nasjonale kompetansesentre risikerer det lekkede utkastet at veiledningen og gjennomføringen blir mer ulik i medlemsstatene.

Vurdering: Delvis gjenspeilet.

5.1.11. Revisjon av vedlegg X

Vedlegg X bør erstattes med en oppdatert liste over internasjonale instrumenter som omfattes av artikkel 18 nr. 2. Listen bør ta hensyn til de miljømessige, sosiale og styringsmessige temaene og undertemaene i ESRS.

Analyse

Det er ikke mulig å vurdere om denne anbefalingen er gjenspeilet i det lekkede utkastet.

Utkastet erstatter artikkel 18 nr. 2 i dagens anskaffelsesdirektiv med artikkel 2 nr. 4. Bestemmelsen krever at offentlige innkjøpere treffer egnede tiltak for å sikre at markedsaktørene overholder gjeldende forpliktelser etter EU-retten, nasjonal rett, tariffavtaler og de internasjonale miljø-, sosial- og arbeidsrettslige bestemmelsene som er oppført i vedlegg II.

Vedlegg II erstatter vedlegg X i dagens anskaffelsesdirektiv. Ettersom vedlegg II ikke følger med det lekkede utkastet, er det ikke mulig å fastslå om listen over internasjonale instrumenter er revidert eller utvidet i tråd med anbefalingen.

Vurdering: Ikke mulig å vurdere.

Overordnede observasjoner

Det lekkede utkastet og anbefalingene mine peker i den samme strategiske retningen. Begge har som mål å styrke strategiske anskaffelser, bevege seg bort fra innkjøp basert på laveste pris, styrke miljømessige og sosiale hensyn, bedre åpenheten og motstandsdyktigheten i leverandørkjedene og skape større rettslig klarhet om bruken av bærekraftsrelaterte anskaffelsestiltak.

Forskjellen ligger i den underliggende regulatoriske tilnærmingen.

Det lekkede utkastet forsøker i hovedsak å nå disse målene gjennom mer detaljerte anskaffelsesregler, digital infrastruktur, profesjonalisering og, på enkelte områder, sektorspesifikke krav.

Mine anbefalinger tar derimot sikte på å innarbeide risikobaserte aktsomhetsvurderinger for menneskerettigheter og miljø i selve systemet for offentlige anskaffelser. Dette skal skje i samsvar med FNs veiledende prinsipper – herunder statens plikt til å beskytte menneskerettighetene – og OECDs veileder for aktsomhetsvurderinger.

Dersom det lekkede utkastet i hovedsak forblir uendret gjennom lovgivningsprosessen, vil det likevel innebære en betydelig reform av EUs regelverk for offentlige anskaffelser.

Sammenligningen viser samtidig at forslaget ikke går så langt som å integrere internasjonalt anerkjente standarder for ansvarlig næringsliv fullt ut i offentlige anskaffelser.

Mens EU fortsetter å utvikle sitt bærekraftsregelverk, håper jeg at lovgivningsprosessen vil benytte muligheten til å styrke betydningen av aktsomhetsvurderinger for menneskerettigheter og miljø i offentlige anskaffelser. Dette kan bringe anskaffelsesregelverket enda bedre i samsvar med FNs veiledende prinsipper, OECDs veileder for aktsomhetsvurderinger og EUs overordnede bærekraftsmål.