Advarer mot at små leverandører kan bli stengt ute etter regelendring

Hevingen av innslagspunktet i anskaffelsesloven til 500.000 kroner kan gi enklere prosesser, men også mindre konkurranse og færre muligheter for små leverandører. Det var blant bekymringene da Anskaffelser24 diskuterte de nye spillereglene for offentlige innkjøp under Arendalsuka.

Torbjørn Leidal, programleder 

Norske offentlige virksomheter kjøper varer og tjenester for rundt 835 milliarder kroner årlig. Hvordan pengene brukes, har betydning for konkurransen, næringslivet, klimaet, beredskapen og i økende grad også Norges sikkerhet.

Samtidig er regelverket i endring. Nye norske lovbestemmelser trådte i kraft 1. juli, mens EU-kommisjonen ventes å legge frem en omfattende reform av anskaffelsesregelverket 9. september.

Under Anskaffelser24s sending fra Arendal diskuterte advokat og KOFA-medlem Christina Paludan-Melsom og innkjøpsfaglig ekspert Ole Henrik Fjeld hvilke følger de norske endringene kan få. Her følger en oppsummering slik jeg som programleder opplevde den. Du kan selv se rå-opptaket og senere redigerte opptak her i Anskaffelser24.no

Kan nøye seg med én leverandør

En av de viktigste endringene er at innslagspunktet for anskaffelseslovens anvendelse er hevet fra 100.000 til 500.000 kroner. Anskaffelser under denne verdien omfattes dermed ikke lenger av anskaffelsesregelverket.

Fjeld viste til at oppdragsgiverne allerede har hatt stor fleksibilitet ved anskaffelser under den nasjonale terskelverdien på 1,3 millioner kroner. Det har blant annet vært mulig å gjennomføre konkurranser uten offentlig kunngjøring ved å invitere et mindre antall leverandører.

Forskjellen er at en offentlig virksomhet nå i prinsippet kan henvende seg direkte til én leverandør ved kjøp under 500.000 kroner.

– Leverandørene liker ikke å tape konkurranser, men de liker nok enda mindre å ikke bli spurt om å delta, sa Fjeld.

Han mener dette kan bli baksiden av en forenkling som mange offentlige oppdragsgivere har ønsket velkommen.

Ville beholdt grensen på 300.000 kroner

Paludan-Melsom mener det var riktig å heve innslagspunktet fordi det kan redusere prosessfokuset og rettsliggjøringen av de minste anskaffelsene. Samtidig mener hun at Stortinget gikk lenger enn nødvendig.

Både Anskaffelsesutvalget og regjeringen hadde foreslått et innslagspunkt på 300.000 kroner.

– Jeg synes det er litt overraskende at innslagspunktet ble hevet til 500.000 kroner. Jeg tenker nok at det burde ha vært 300.000, sa hun.

Paludan-Melsom pekte på at reglene som var foreslått for anskaffelser over innslagspunktet, heller ikke var særlig omfattende. Utgangspunktet skulle være at anskaffelsene måtte gjennomføres på markedsmessige vilkår og i samsvar med forvaltningsrettslige prinsipper.

Derfor kan det å plassere alle kjøp under 500.000 kroner helt utenfor anskaffelsesloven først og fremst få stor symbolverdi.

Frykter høyere priser og mindre innovasjon

Deltakerne mente det er for tidlig å fastslå hvem som blir vinnere og tapere etter regelendringen. Fjeld frykter likevel at mange leverandører kan komme dårligere ut.

Leverandører som ikke allerede har en relasjon til oppdragsgiveren, risikerer å ikke bli invitert. Dermed kan offentlige virksomheter gå glipp av både nye aktører og alternative løsninger.

– Det er mange leverandører som ikke blir spurt, og som kanskje har gode løsninger. Det kan dempe innovasjonen i enkelte tilfeller, sa Fjeld.

Mangel på konkurranse kan også påvirke prisene. Dersom leverandøren vet at virksomheten er alene om å bli invitert, er det ikke sikkert at tilbudet blir like konkurransedyktig.

Paludan-Melsom mener de små leverandørene kan bli særlig utsatt.

– Det blir nok først og fremst de små leverandørene som må jobbe hardt for å komme med på festen, sa hun.

Usikkerhet om nye prinsipper

I debatten ble det også stilt spørsmål ved overgangen fra anskaffelsesrettslige til forvaltningsrettslige prinsipper for anskaffelser under EØS-terskelverdiene.

Paludan-Melsom er skeptisk til dette grepet. Hun mener de anskaffelsesrettslige prinsippene om blant annet konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og forholdsmessighet har vært grunnsteiner i regelverket.

Bakgrunnen for endringen er blant annet ønsket om å unngå at detaljerte, direktivstyrte regler trekkes inn i den nasjonale delen av regelverket gjennom tolkningen av de generelle prinsippene.

Paludan-Melsom stilte spørsmål ved om dette har vært et så stort problem i praksis at det forsvarer endringen.

– Kanskje gjør man dette for å løse et problem som i virkeligheten ikke eksisterer, sa hun.

Hun mener det samtidig er uklart hva de forvaltningsrettslige prinsippene konkret vil innebære på anskaffelsesområdet. Resultatet kan derfor bli en lengre periode med rettslig usikkerhet.

Vanskeligere for leverandørene å klage

En annen bekymring er muligheten til å håndheve reglene for anskaffelser under terskelverdiene. Dersom det ikke gjelder noen generell kunngjøringsplikt, automatisk begrunnelsesplikt eller karensperiode, kan det bli vanskelig for leverandører å oppdage og angripe mulige regelbrudd.

Innsynsretten vil i utgangspunktet være den samme, men leverandørene må først kjenne til at anskaffelsen har funnet sted.

Paludan-Melsom viste til at de foreslåtte reglene er inspirert av Danmark. Der har Klagenævnet for Udbud ikke kompetanse til å prøve de forvaltningsrettslige prinsippene som gjelder for denne typen anskaffelser. Leverandørene må i stedet gå til domstolene.

For små kontrakter vil det sjelden være økonomisk realistisk.

– Jeg tror det er en risiko for at det i praksis blir svært begrenset håndheving under terskelverdien, sa hun.

Mange små oppdragsgivere

Fjeld understreket at Norge har mellom 3.500 og 4.000 offentlige oppdragsgivere og et næringsliv med mange små og mellomstore bedrifter.

Hevingen fra 100.000 til 500.000 kroner kan derfor få større praktisk betydning i Norge enn i land med færre og større offentlige innkjøpsmiljøer.

Anskaffelser under 500.000 kroner vil heller ikke være omfattet av lovbestemmelsene som fremhever hensyn til blant annet klima, miljø og beredskap.

Etterlyser mer gjennomtenkte krav

Selv om anskaffelsesregelverket er komplekst, mener Paludan-Melsom at det til dels har fått et ufortjent dårlig rykte. Regelverket gir oppdragsgiverne et betydelig handlingsrom dersom de planlegger anskaffelsene godt.

Hun mener problemet ofte er at kvalifikasjonskrav videreføres fra tidligere konkurranser uten en konkret vurdering av hva som faktisk er nødvendig.

Oppdragsgivere kan for eksempel kreve erfaring fra flere helt tilsvarende prosjekter, selv om mindre omfattende erfaring ville vært tilstrekkelig. Slike krav kan gjøre det vanskeligere for nye og mindre leverandører å delta.

Samtidig tror hun dialog og forhandlinger vil få en enda viktigere rolle fremover.

– Man må snakke med leverandørene før man setter i gang og underveis i prosessen, sa Paludan-Melsom.

Uenige om innsynsreglene

Da deltakerne ble bedt om å velge én regel de ville endre, trakk Fjeld frem innsyn i konkurrerende tilbud.

Han viste til at en leverandør enkelt kan kreve innsyn i alle tilbud etter å ha tapt en konkurranse, mens behandlingen av kravet kan kreve flere dagers arbeid hos oppdragsgiveren. Fjeld anslo at offentlig sektor kan bruke rundt 100 millioner kroner årlig på denne typen innsynsarbeid.

Han understreket samtidig at innsynsretten må bestå, men stilte spørsmål ved om terskelen for å kreve omfattende innsyn er blitt for lav.

Paludan-Melsom forsvarte på sin side innsynsretten og betydningen av gode begrunnelser. Uten dette vil leverandørene ha små muligheter til å kontrollere om konkurransen er gjennomført riktig eller vurdere en klage til KOFA.

Dersom hun kunne velge én endring, ville hun beholdt de anskaffelsesrettslige prinsippene også under EØS-terskelverdiene.

Advarer mot en ny «Pandoras eske»

Selv om de nasjonale anskaffelsesrettslige prinsippene fjernes under terskelverdiene, kan prinsippene fortsatt gjelde dersom en kontrakt har klar grensekryssende interesse etter EØS-retten.

Det betyr at oppdragsgiverne må vurdere om en anskaffelse kan være interessant for leverandører fra andre EØS-land. Blant momentene er kontraktens art og verdi, markedet og hvor oppdraget skal utføres.

Paludan-Melsom viste til danske veiledningseksempler der både et relativt beskjedent sykkelkjøp med vedlikeholdsavtale i København og fjernleverte programvareoppdateringer kan ha grensekryssende interesse.

– Her tror jeg vi åpner Pandoras eske for andre problemer, sa hun.

Debatten viste dermed at forenklingene kan gi offentlige virksomheter større frihet, men at de også kan skape nye spørsmål om konkurranse, leverandørtilgang, håndheving og hvilke prinsipper oppdragsgiverne faktisk skal følge.ner